構建中國特色網絡刑法學理論
日期：2024-06-06 來源：中國社會科學網
基于新型網絡犯罪對傳統刑事法理的挑戰，構建中國特色網絡刑法學理論已成為共識。對于這一命題的思考不能停留在宏觀層面，而需深入微觀層面，對其內涵、立場、原則、方法、框架和知識脈絡等進行系統性闡釋。
觀察網絡犯罪本土化特點
自1994年接入國際互聯網以來，我國網絡犯罪經歷了工具性、數字化到智能化的迭代，呈現出鮮明的本土化特點。
第一，研究網絡犯罪的樣本更為豐富。根據中國司法大數據研究院發布的《涉信息網絡犯罪特點和趨勢司法大數據專題報告》，2017—2021年全國各級法院一審審結的涉信息網絡犯罪案件共計28.2萬余件，且逐年遞增；根據《最高人民檢察院2024年工作報告》顯示，僅2023年被起訴的網絡犯罪嫌疑人就有32.3萬人，同比上升36.2%。一方面，若干具有代表性的網絡犯罪“第一案”成為刑法學界的關注熱點，如首起“流量劫持案”“制售微信外掛軟件案”“獲取微信公眾號案”“撞庫打碼案”“網絡爬蟲案”等。另一方面，大量網絡犯罪司法裁判樣本為我國本土化的網絡犯罪判例研究提供了重要素材。
第二，網絡犯罪事實形態更加復雜。與域外網絡犯罪主要集中在網絡欺詐、網絡色情等犯罪類型不同，我國網絡犯罪觸及200余個罪名，包括傳統犯罪的網絡化和純正網絡犯罪。就傳統犯罪的網絡化而言，以網絡為手段介入傳統犯罪已相當普遍，如網絡盜竊、網絡詐騙、通過網絡非法獲取公民個人信息、傳播淫穢電子信息牟利、網絡傳謠等。甚至電信詐騙已取代線下詐騙，成為詐騙犯罪的主要表現形態。就純正網絡犯罪而言，非法獲取計算機信息系統數據罪、破壞計算機信息系統罪、非法利用信息網絡犯罪、幫助信息網絡犯罪活動罪等，亦在司法實踐中屢見不鮮。
第三，網絡犯罪鏈條化特征更為明顯。圍繞相關犯罪形成網絡黑灰產業鏈，是我國網絡犯罪的重要特征之一。如圍繞電信網絡詐騙犯罪，存在分工明確的上中下游組織形態，上游提供銀行卡、身份證、網銀賬號密碼等，中游利用電信網絡實施詐騙犯罪，下游利用“跑分平臺”、虛擬貨幣、直播打賞等進行洗錢類犯罪。犯罪主體多元化使網絡犯罪的組織化、專業化程度更高，而且涉及侵犯公民個人信息、詐騙、“幫信”、掩飾隱瞞犯罪所得、洗錢等多個犯罪領域。
以本土刑法規范為邏輯起點
盡管網絡犯罪已經在全球范圍內被視為“公害”，但各國網絡犯罪事實形態差異較大，與之相對應的法律規范必然存在國別差異。我國針對網絡犯罪的刑法規范具有明顯的本土化特征。
一方面，刑法分則對網絡犯罪具體罪刑規范的設置特點鮮明。宏觀來看，隨著刑法調整范圍的日益擴張，我國網絡犯罪刑事立法呈現出對傳統法益保護前置化的態勢，既回應了“刑法由報應向預防的功能轉向”的理念，亦滿足了全鏈條打擊網絡犯罪的需要。微觀來看，我國立法通過預備行為實行化、共犯行為正犯化等手段實現了上述目的。當前，由“非法侵入計算機信息系統罪”“非法獲取計算機信息系統數據、非法控制計算機信息系統罪”“提供侵入、非法控制計算機信息系統的程序、工具罪”及“破壞計算機信息系統罪”構成的早期網絡犯罪治理的立法框架，已體現出對“前端”危害行為的關注。此外，《刑法修正案（九）》新增的非法利用信息網絡罪、幫助信息網絡犯罪活動罪，則集中體現了對預備行為與幫助行為的前置化規制。
另一方面，刑法總則中的一些特色規定對于網絡犯罪認定影響重大。例如，基于刑法總則“但書”之規定，我國形成了“立法定性+定量”的獨特立法模式，從而與域外大陸法系國家和地區“立法定性、司法定量”的模式存在顯著差別。此外，我國立法中形成了對網絡犯罪的共犯與正犯按照不同“罪量要素”進行判斷的獨特路徑。在網絡共同犯罪的實然形態下，按照正犯成立的罪量要素如“實際被點擊數”“注冊會員數”等對共犯行為進行查證往往存在困難。因此，將針對正犯與共犯的罪量要素分置，構建獨立的共犯定量評價規則，便成為嚴密刑事法網的必然選擇。但是，如何以我國刑法規定為邏輯起點、克服學理論證中的單一屬性思維，從而使學理面向與事實面向相匹配，仍需系統思索。
直面新型網絡犯罪帶來的挑戰
刑法學界已普遍認識到，新型網絡犯罪與傳統犯罪的不法屬性與不法程度有別，并由此在規范邏輯和司法適用上與傳統刑法理論體系不能完全兼容。
其一，新型法益帶來實踐挑戰。當前，網絡空間中的新型法益不斷涌現，使得法益的內涵解讀、類型界分、刑法解釋邊界等發生變化。以數據安全法益為例，目前學術界認為個人法益、集體法益、國家法益都屬于其內涵范疇。如此，不僅喪失了新型法益的獨立價值，亦無助于發揮其構成要件解釋機能。如何構建數據安全法益的獨立內涵，從而與傳統犯罪數據化的保護法益相區隔，以及如何在刑事立法中兼具靈活性和包容性，從而與數據安全的技術變革相適應，是數據時代給刑法所帶來的實踐挑戰。
其二，處罰行為前置化與傳統理論相沖突。以法益、構成要件定型性為基礎建構的實行行為理論，是傳統刑事法理的基礎。但是，此類分析敘事是以傳統犯罪為樣本逐漸發展而成的，無法暢通無阻地適用于新型網絡犯罪。以非法利用信息網絡罪為例，從法條表述來看，為實施其他犯罪而“設立網站、通訊群組、發布違法犯罪信息”等行為，在規范意義上僅屬于犯罪預備行為而非實行行為。但與傳統犯罪預備行為相比，前者在網絡空間的虛擬性和無限延展性之下，有可能產生巨大的社會危害性，應當按照實行行為定罪處罰。如何消弭此種實踐正當性與傳統刑事法理的沖突，正是構建中國特色網絡刑法學理論的意義所在。
其三，網絡幫助犯對傳統共犯理論造成沖擊。與物理空間中的幫助犯相比，網絡空間中的幫助犯在傳統共犯理論下存在歸責障礙。一方面，網絡空間中有大量“片面幫助”的情形，即正犯對幫助者的存在缺乏認知，這與傳統共犯理論中“雙向意思聯絡”的標準模型相抵牾。另一方面，網絡黑灰產業鏈的存在，導致網絡空間中“前端”幫助行為與實行行為并無直接的對應關系。例如，在為電信網絡詐騙犯罪提供“兩卡”的幫助行為中，“卡農”直接幫助的對象往往是位于中間層的“卡商”，而非直接實施詐騙犯罪的行為人，此種“間接幫助”與傳統共犯理論所構建的“直接幫助”模型亦存在沖突。因此，如何更新以物理空間共同犯罪為樣本的傳統共犯理論，使其與網絡共犯的復雜現實形態相契合，是構建中國特色網絡刑法學理論的重要命題之一。
（本文系國家社科基金項目“新型網絡犯罪對傳統刑事法理論的突破與應對研究”（19BFX062）階段性成果）
（作者系海南大學法學院教授）