李猛：“一帶一路”倡議下華僑華人海外投資權益的法律保障問題研究

“一帶一路”倡議下華僑華人 

海外投資權益的法律保障問題研究 

 

李猛

 

[摘要]華僑華人是“一帶一路”倡議的主要參與者、推廣者和踐行者，發揮著重要的橋梁和紐帶作用，現已成為推動“一帶一路”建設的關鍵力量。然而“一帶一路”沿線區域地緣政治風險復雜多變，華僑華人海外投資權益保護問題日益突出，需要采取一定措施及時予以協調解決。當前，保護華僑華人海外投資權益的國內立法工作較為滯后，集中體現在國家層面立法缺失以及海外投資法律法規的主體適用范圍較為有限，華僑華人投資權益無法享有與國內公民和法人一樣的法律保護，并且在我國參加的雙邊投資條約和區域性自由貿易協議中未能普遍采取較為寬松的“合格投資者”認定標準，在很多情況下華僑華人海外投資活動尚無法適用現有國際投資協議中的保護規則。為此，將來可從國內與國際兩個層面探索推進華僑華人海外投資權益法律保障制度的構建與完善，具體包括制定出臺國家層面的《華僑華人權益保障法》、調整我國海外投資法律法規的主體適用范圍、與其他締約國協商修訂投資協議中的“合格投資者”條款，并在國內逐步建立起多元化國際投資爭議解決機制，從而以更好的法律方式為華僑華人在“一帶一路”中的海外投資活動保駕護航。 

 

[關鍵詞]華僑華人；一帶一路；海外投資權益；法治保障；合格投資者 

 

作者簡介：李猛，清華大學一帶一路戰略研究院助理研究員，經濟學博士后，國際法博士。 

本文系中華全國歸國華僑聯合會青年基金“‘一帶一路’中華人華僑海外投資權益法治保障研究”（項目號：17CZQK203）的階段性成果。 

 

前言 

華僑是長期定居國外但仍具有中國國籍的中國公民，華人是已取得所在國國籍具有中國血統的外國公民[1]。全球華僑華人總數現已突破6000萬人，其中“一帶一路”沿線國家和地區華僑華人有4000多萬人，占全球華僑華人總數的2/3以上[2]。伴隨“一帶一路”倡議的深入開展實施，華僑華人憑借其雄厚的經濟實力、廣博的人脈關系和豐富的智力資源在“一帶一路”沿線投資規模日益增長，現已成為推動“一帶一路”建設的主要力量，是聯通中國與“一帶一路”沿線各國的重要“橋梁”。然而，對于華僑華人在“一帶一路”中的大量海外投資活動，我國現行法律法規是否給與了全面有效的監管和保護？當華僑華人海外投資權益遭受侵犯時能否援引我國已簽訂的國際投資條約維護其自身的合法權益？截至目前，我國學界對于該問題的關注和研究仍較為有限。在此背景下探究華僑華人海外投資權益的法治保障路徑能夠在一定程度上填補我國在此領域的研究空白。以保障華僑華人海外投資權益為目標，首先要分析和厘清我國海外投資法律法規以及相關國際投資規則對于保護華僑華人海外投資權益的充分性、有效性、可適用性，在此基礎之上，再針對分析過程中發現的主要問題提出較為可行的對策建議，通過構建和完善相關法律制度，努力實現“僑與一帶一路”的相互融合與共同發展。 

一、對華僑華人權益保護進行 

國家層面立法的必要性分析 

“一帶一路”倡議涉及的地域廣闊、國家眾多，沿線地緣政治環境復雜多變，各國稟賦和認知態度差異巨大，加之我國在維護海外利益方面缺乏足夠的實踐經驗，導致華僑華人在“一帶一路”沿線的海外投資面臨著嚴峻的風險和挑戰，例如政治風險、法律風險、經濟風險、安全風險等現實問題[3]，在“一帶一路”背景下維護華僑華人海外投資權益的需求比以往更為迫切。目前，針對華僑華人海外投資權益，我國還未建立起較為完善的法律保障制度，尚無法充分運用法律方式切實保護華僑華人海外投資權益[4]。為此需要盡快完善相關國內立法，其中最為重要的是在國家層面制定出臺保護華僑華人權益的法律法規，國家層面立法不僅可以作為構建華僑華人海外投資權益法律保障制度的規范淵源，也能為華僑華人防范海外投資風險和解決海外投資爭議提供穩定可靠的頂層法治保障。 

（一）全面貫徹落實《憲法》基本要求??我國《憲法》第五十條明確規定“中華人民共和國保護華僑的正當的權利和利益，保護歸僑和僑眷的合法的權利和利益。”這為制定保障華僑華人權益的國家層面立法提供了基本法律依據。雖然我國現已頒布實施了《中華人民共和國歸僑僑眷權益保護法》，以法律形式保護歸僑僑眷的合法權益，然而對于華僑華人海外權益的保護至今還未進行國家層面立法[5]。因此，通過國家層面立法保障包括海外投資權益在內的華僑華人基本利益，不僅有利于彌補我國對華僑華人權益保護的國內立法缺失，也有助于盡早建立起“自上而下”呈體系化且與華僑華人自身屬性相適應的海外權益法律保障制度，使華僑華人能夠在完善的法律框架下更好地參與“一帶一路”建設，以僑為橋，助推“一帶一路”倡議。 

（二）以頂層法治保障凝聚僑心僑力的需要??華僑華人作為一個特殊群體，由于長期定居生活在國外，無法像國內公民一樣充分享有中國公民權利，在國內立法缺失的情況下，他們身處國外的投資權益缺乏強有力的法律保護和制度支撐，其海外投資利益受到侵犯的情況常有發生，卻無法得到著實有效的事后救濟[6]。當前，關于華僑華人海外投資利益保護的國內立法較為滯后，現有法律法規已然無法全面滿足保護華僑華人海外投資權益的現實需要，尤其國家層面立法缺失致使我國政府無法為華僑華人海外權益提供最為穩定、權威、有效的法治保障，所以只有通過完善國家層面立法并逐步建立起華僑華人海外投資權益法律保障制度，才能更好地以法律手段防范和解決海外投資侵權事件，為華僑華人海外投資利益損失提供著實有效的事后救濟，切實保護好華僑華人的海外投資利益。與此同時，加強和完善國內立法還能夠體現我國政府對海外華僑華人的真切關懷，讓其切身感受到祖國的關切和愛護之心，增強祖國對海外華僑華人的向心力和凝聚力，更能激發海外華僑華人的民族自豪感和國家認同感，通過凝心聚力使其更有熱情的投身于祖國經濟建設之中。 

（三）推進華僑華人權益保護立法體系化建設的需要??海外投資權益是華僑華人合法權益的主要內容之一，通過立法保護好華僑華人合法權益是有效保障其海外投資權益的必要前提和基礎。我國現行有關保護華僑華人權益的規定多是散見于各類規范性文件或政府部門的行政規章之中，華僑華人權益保護立法的法律層級較低且“碎片化”情況較為嚴重，缺乏足夠的社會認知度，并不被大眾所廣為熟知，在現實中其適用范圍和執行力度均為有限[7]。況且，這些關于保護華僑華人權益的法律法規大多發布時間較早，隨著改革開放時代變遷，很多條文規定已與當前的社會經濟發展需求不相適應，在現實中已不具有很強的實際功能價值且缺乏一定的現實可操作性，各項零散的規制條款無法有機銜接成為協調統一的法律制度體系。因此，有必要把這些散落于多部法典之中的法規、規章、規定通過立法方式進行有效整合，制定出臺具有更高法律位階的華僑華人投資權益保護法律以及行政法規，將諸多法律規定進行集中化、規范化、體系化，以此增強華僑華人權益保護立法的權威性、有效性、穩定性和可預見性，通過與時俱進的立法，完善為保障華僑華人合法權益提供更加完備的法律依據。 

 

二、國內海外投資立法對華僑華人的可適用性分析 

本文所述的華僑華人在“一帶一路”沿線的海外投資主要是指以其個人名義或公司法人形式在我國境外開展實施的投資，對華僑華人海外投資的法律適用性分析主要集中于此類投資。 

（一）我國海外投資法律制度及其對華僑華人的可適用性分析??我國海外投資法律法規的制定與改革開放戰略的興起以及國內企業海外投資的發展歷程密切相關。早在1979年，國務院便在《關于經濟改革的十五項措施》中首次將發展對外投資明確作為一項重要國策，以該文件為“行動指南”，原外經貿部相繼頒布實施了《關于在國外和港澳地區舉辦非貿易性合資經營企業審批權限和原則的通知》（1984年）、《關于在境外開辦非貿易性企業的審批程序和管理辦法的試行規定》（1985年）以及《關于在境外舉辦非貿易型企業的審批和管理規定》（1992年），用以規范我國企業海外投資活動中的行政審批和外匯管理有關工作事宜，并且為保證上述法律法規的貫徹執行，國家外匯管理局還頒布實施了《境外投資外匯管理辦法》（1989年）和《境外投資管理辦法實施細則》（1990年），作為與之配套的具體實施辦法。不過由于這一時期我國海外投資法律規定、監管措施過于嚴苛，且審批流程非常繁瑣，加之海外投資風險的不確定性，在很大程度上影響了我國企業投資海外市場的積極性，導致國內僅有少數企業開展海外投資，海外投資企業的數量和規模均較為有限。因此，我國政府及時做出調整部署，以增強我國企業海外投資的積極性和競爭力為目標，在1992年十四大報告中再次強調“積極擴大我國企業的對外投資和跨國經營”，并對海外投資企業進行了全面整頓和清查，在1997年十五大報告中更是提出“鼓勵能夠發揮我國比較優勢的對外投資，更好地利用國內國外兩個市場、兩種資源”。為響應十五大號召十五屆二中全會具體指出“在積極擴大出口的同時，要有領導有步驟地組織和支持一批有實力有優勢的國有企業走出去，到國外去，主要是到非洲、中亞、中東、中歐、南美等地投資辦廠”，這為我國企業海外投資指明了前進方向。此后，在2000年舉行的十五屆五中全會上審議通過了《中共中央關于制定國民經濟和社會發展第十個五年計劃的建議》，在該《建議》中首次明確提出我國企業“走出去”戰略，并正式寫入《國民經濟和社會發展第十個五年計劃綱要》。根據綱要要求，我國各級政府應當及時健全海外投資服務體系，在法律、人才、金融、保險、外匯、出入境管理等方面為“走出去”戰略的推行實施創造有利條件，并要注重加強對企業海外投資活動的日常監督管理。 

“走出去”戰略提出至今，我國陸續頒布實施了一系列有關規范海外投資活動的法律法規，可以說我國海外投資法律制度現已基本形成，在該制度體系中各級政府主管部門所擬定的行政規章在監督和保護我國企業海外投資活動中發揮著至關重要的作用，成為我國海外投資法律制度的主要內容。這些行政規章主要包括：（1）國家發展和改革委員會發布的《關于完善境外投資項目管理有關問題的通知》（2009年）、《關于做好境外投資項目下放核準權限工作的通知》（2011年）、《關于鼓勵和引導民營企業積極開展境外投資的實施意見》（2012年）、《境外投資項目核準和備案管理辦法》（2014年）、《企業境外投資管理辦法》（2017年）；（2）國家外匯管理局發布的《境內機構境外直接投資外匯管理規定》（2009年）；（3）國有資產監督管理委員會發布的《中央企業境外國有資產監督管理暫行辦法》（2011年）、《中央企業境外投資監督管理辦法》（2018年）；（4）商務部令2014年第3號文件—《境外投資管理辦法》等等，這些行政規章對我國企業海外投資中的行政審批、資產管理、金融外匯監管等事項做出詳細規定，有效保障了我國企業海外投資經營行為的規范有序。 

 

華僑華人在“一帶一路”中的海外投資活動能否援引適用我國海外投資法律法規，是否能夠受到這些法律法規的保護呢？對此具體分析如下：根據國家外匯管理局發布的《境內機構境外直接投資外匯管理規定》的第二條規定“本規定所稱境外直接投資是指境內機構經境外直接投資主管部門核準，通過設立、并購、參股等方式在境外設立或取得既有企業或項目所有權、控制權或經營管理權等權益的行為”，國家發展和改革委員于2018年3月份實施的《企業境外投資管理辦法》第二條規定“本辦法所稱境外投資，是指中華人民共和國境內企業直接或通過其控制的境外企業，以投入資產、權益或提供融資、擔保等方式，獲得境外所有權、控制權、經營管理權及其他相關權益的投資活動”[8]，以及商務部令2014年第3號文件—《境外投資管理辦法》第二條規定“本辦法所稱境外投資，是指在中華人民共和國境內依法設立的企業通過新設、并購及其他方式在境外擁有非金融企業或取得既有非金融企業所有權、控制權、經營管理權及其他權益的行為”。 

可以歸納得出，目前我國海外投資法律法規將法律適用主體主要限定為國內企業，僅對中國企業或者由國內企業控股的境外企業所從事的海外投資活動進行監管和保護，不包括自然人、非中國企業以及不被國內企業控股的境外企業，而華僑華人通常是指僑居國外仍具有中國國籍或已取得所在國國籍的自然人，因此華僑華人在其所在國或第三國以自然人、非中國企業以及不被國內企業控股的境外企業方式進行的海外投資活動尚無法適用我國海外投資法律法規，而只有通過在中國境內設立企業，以中國企業或者由其控股的境外企業方式進行投資，方可得到我國海外投資法律法規的監督和保護。綜上分析，我國海外投資法律法規的適用主體范圍仍具有相當的局限性，尚不能夠在新形勢下為“一帶一路”沿線華僑華人的海外投資提供較為廣泛的法律保護，關于自然人和境外法律實體“合格投資者”規定的立法缺失是當前我國海外投資法律法規需要特別關注并亟待解決的重要問題。 

（二）我國海外投資保險制度對華僑華人的可適用性分析??除經濟風險、法律風險外，華僑華人在“一帶一路”中的海外投資還面臨著較為嚴峻的政治風險，基于政治風險所具有的客觀性、不確定性、不可預測性等特點，普通商業性保險公司一般不愿對國際投資中的政治風險進行擔保，很多國家由此專門建立了針對私人海外投資政治風險的保險機構和保險制度，私人投資者可以向由本國政府特別設立的海外投資保險機構投保政治風險，一旦發生擔保范圍以內的各類政治風險并造成實際經濟利益損失，該保險機構將對私人投資者進行一定的損失賠償，從而有效解決私人投資者的海外投資政治風險擔憂[9]。借助海外投資保險制度，私人投資者能夠有效規避海外投資中的政治風險并由此獲得更多融資便利。我國自20世紀80年代開始實行海外投資保險業務，由中保財產保險有限公司和中國進出口銀行對國內企業的海外投資活動進行政治風險擔保。但在2002年以后，僅有中國出口信用保險公司一家政策性金融機構有權開辦海外投資政治風險保險業務。出于規范海外投資保險業務活動的目的，在2005年中國出口信用保險公司發布了《關于建立境外投資重點項目風險保障機制有關問題的通知》，該“通知”第三條第四款明確規定“提供境外投資保險服務，承保境內投資主體因征收、戰爭、匯兌限制和政府違約等政治風險遭受的損失”，但是在第三條總則中卻對本“通知”的法律適用主體資格進行了一定限制，明確規定“在中華人民共和國境內注冊的企業法人均可申請為其提供境外投資項目風險保障服務”，該項條款無疑將華僑華人境外企業投資排除在法律適用范圍以外，即華僑華人設立在中國境外的公司企業無法通過中國出口信用保險公司進行海外投資的政治風險擔保。該做法的原本目的是鼓勵和支持設立在中國境內的企業“走出去”開拓海外市場，而華僑華人從事海外投資的資本一般源自中國境外，故不在原有鼓勵范圍之內，所以中國出口信用保險公司未對華僑華人境外企業從事的投資活動進行擔保[10]。不過，隨著華僑華人在“一帶一路”中發揮著越來越重要的橋梁和紐帶作用，且越來越多的華僑華人海外投資資金來自于中國境內，將來理應為華僑華人在中國境外設立的企業進行政治風險擔保，以此鼓勵華僑華人積極參與到“一帶一路”建設之中，共同推進“一帶一路”沿線投資貿易。  

三、國際投資規則對華僑華人的 

可適用性分析 

國際投資具有復雜性的特點，時至今日國際社會中各國之間還未有達成一個全面的、綜合性的多邊投資公約，只是形成了專門處理某些特殊問題的多邊投資公約，比如由世界銀行主導的用于防范海外投資政治風險的《漢城公約》，以及解決投資者與國家間投資爭議的《華盛頓公約》即是屬于該類公約[11]。由于缺乏全方位的多邊保護，當前各國仍主要借助雙邊投資條約推進彼此間的投資貿易自由化。我國已經與超過100個國家簽署了雙邊投資條約，其中包括“一帶一路”沿線的56個國家或地區，對促進國際投資和加強國際投資保護均做出了較為全面的規定[12]。另外，近年來各國間逐漸開始在區域性貿易協議中通過“納入”方式增設國際投資保護條款以推動國際投資自由化，例如在我國與東盟十國、巴基斯坦、新西蘭、新加坡等國簽署的自由貿易協議中，便規定了國際投資保護條款。目前，區域性貿易協議中所納入的國際投資保護條款已成為國際投資規則的主要法律淵源之一[13]。那么，“一帶一路”沿線的華僑華人能否借助這些國際投資規則維護自身的海外投資權益呢？這需要針對不同的情況分別予以分析。 

（一）雙邊投資條約與區域性自由貿易協議對華僑華人的可適用性分析??就目前情況而言，我國與其他國家簽訂的雙邊投資條約和我國所參加的區域性自由貿易協議，大多數對“合格投資者”概念進行了明確定義，一般是將“合格投資者”劃分為“自然人”和“法律實體”兩類。 

依據雙邊投資條約和區域性自由貿易協議中“自然人”的界定標準，對認定華僑華人是否屬于“合格投資者”一般采取兩種做法：一是選用國籍標準，即投資者如果是具有中國國籍或其他締約國國籍的自然人將視為“合格投資者”，可享有本協議所規定的各項投資權利，受到本協議的法律保護，大部分中外雙邊投資條約和我國參與的區域性自由貿易協議均是采取這種做法，例如《中國和法國關于相互促進和保護投資的協定》第一條第二款規定：“投資者是指擁有締約國國籍的自然人”；二是實行國籍＋永久居留權標準，即如果投資者具有中國國籍或其他締約國國籍，或者投資者雖然不具有中國國籍或其他締約國國籍但擁有永久居住在中國或其他締約國的居民資格，均可作為“合格投資者”適用本協議中的投資規則。部分中外雙邊投資條約和區域性自由貿易協議實行這種多重適用標準，例如《中國和澳大利亞相互鼓勵和保護投資協定》第一條第一款、《中國-東盟自貿區投資協議》第一條均做出類似規定“締約國國民是指依照締約國法律為其公民或者獲得永久居留權資格的自然人”。無論是單一的國際標準還是多重的國籍＋永久居留權標準，由于華僑具有中國國籍自然屬于協議中的“合格投資者”，但對于外籍華人而言，除非是其他締約國國民或者取得中國永久居留權，否則將無法適用上述協議中的投資規則，故無法同華僑一樣能夠援引此類協議中的國際投資規則，用以維護其在中國境外的投資權益。 

 

依據雙邊投資條約和區域性自由貿易協議中“法律實體”條款的規定（包含法人和非法人組織），在認定華僑華人企業是否屬于“合格投資者”時一般采取四種標準：一是注冊地標準，只要華僑華人企業是根據締約國法律設立的即可視為“合格投資者”，例如《中華人民共和國政府和冰島共和國政府關于促進和相互保護投資協定》第一條第二款規定“投資者是指根據締約一方法律法規所設立的法人”；二是注冊地＋住所地標準，根據該標準只有當華僑華人企業是依據締約國法律設立或組建的，并且該企業在締約國有住所地，方可視為協議中的“合格投資者”，例如《中華人民共和國政府和哥斯達黎加共和國政府關于促進和保護投資的協定》第一條第二款規定“作為投資者的法律實體包括根據締約任何一方法律法規設立或組建，且住所地在該締約方境內的公司、社團、合伙及其他組織”；三是注冊地＋實際營業地標準，根據該標準華僑華人不但要根據締約國法律設立企業，在締約國境內擁有住所地，并且還要在住所地從事實際經營，在滿足這些條件的前提下方才符合協議中規定的“合格投資者”資質要求，例如《中華人民共和國政府與新西蘭政府自由貿易協定》第一百三十五條規定“一方的企業是指根據一方法律設立或組建，并在其境內從事實質性商業經營的企業和子公司”。上述三種協議的法律適用主體條款表明，倘若華僑華人有意取得協議主體資格一般需要在中國或其他締約國境內設立企業法人或非法人組織，并嚴格遵循所在締約國的法律規定，這意味著當華僑華人在非締約國設立企業法人或非法人組織，并通過該法律實體進行海外投資時將無法作為“合格投資者”而享有協議規定的各項權益。四是以實際控制或存在利益聯系為標準，按照此標準如果華僑華人在非締約國設立的法律實體與協議締約國的自然人或法人存在著密切的“利益關聯性”，將同樣可視為本協議的“合格投資者”，但是該認定標準目前僅被少數中外雙邊投資條約和區域性自由貿易協議所采用，例如近年來在我國與比利時、盧森堡、荷蘭等國簽署的雙邊投資協定中已將協議保護范圍擴展至非締約國的自然人和法人。該評判標準中的“利益關聯性”一般是指締約國的自然人、法人實際控制著由華僑華人在非締約國設立的法律實體，或者締約國的自然人、法人對華僑華人在非締約國設立的法律實體通過參股等方式而與其產生一定的商業利益關系[14]，例如《中華人民共和國和日本國關于鼓勵和相互保護投資協定》第十二條規定“締約任何一方國民或公司擁有實質利益的第三國公司應享受本協議所規定的相關待遇”，根據此規定，當華僑華人在非締約國設立的法律實體是由協議締約國實際控制或與其有實質的商業利益關系時，則可視為“合格投資者”而享有協議中的各項權益。顯然相較于前三種協議模式，第四種認定標準能夠使華僑華人在非締約國的投資權益更易獲得投資協議的法律保護。 

 

（二）《漢城公約》與《華盛頓公約》對華僑華人的可適用性分析??《多邊投資擔保機構公約》（簡稱《漢城公約》）與《解決國家與他國國民之間投資爭議公約》（簡稱《華盛頓公約》）主要是針對在發展中國家進行的外來投資，給與風險擔保和解決投資爭議，防范和化解投資中所可能遭遇的各類政治風險，減少外來投資者的政治風險擔憂[15]，所以《漢城公約》與《華盛頓公約》是目前最為重要的全球性多邊國際投資公約，受到國際社會的廣泛支持和認可，在跨國投資領域具有較強的國際社會影響力。為了鼓勵我國企業更好的“走出去”，拓展新的海外市場，我國也加入了這兩項公認的國際投資公約，那么《漢城公約》與《華盛頓公約》是否同樣適用于在“一帶一路”沿線區域進行投資的華僑華人？這需要根據兩大公約的特點和內容分別進行分析： 

1.MIGA多邊投資擔保制度對華僑華人的可適用性分析。依據《多邊投資擔保機構公約》設立的多邊投資擔保機構（MIGA）主要職責是為締約國自然人或法人的海外投資活動進行政治風險擔保，當“合格投資者”在發展中國家締約國進行投資時可向該機構提出政治風險擔保請求，一旦發生擔保范圍以內的政治風險，MIGA有義務按照約定補償投資者的經濟利益損失。MIGA的擔保范圍主要包括貨幣匯兌險、征收和類似措施險、戰爭內亂險和政府違約險等四類非商業性政治風險，與之同時，MIGA還對“合格投資者”進行了限定，提出“自然人投資者必須是東道國以外的其他締約國國民”，根據該項規定，由于華僑保有中國國籍，當華僑在中國境外的其他發展中國家締約國進行投資時，自然有權向MIGA提出政治風險擔保申請，但對于外籍華人而言，除非是東道國以外的其他締約國國民，否則將無法成為《多邊投資擔保機構公約》中的“合格投資者”。如果投資者是“法律實體”，MIGA則要求該法律實體必須是“在東道國以外締約國注冊并設有主要營業點的法人，或其多數股本為東道國以外一個或幾個締約國所有或其國民所有的法人”，所以當華僑華人在東道國外的其他締約國注冊法律實體并設有主要營業點時，即可向MIGA申請擔保，或者是在非締約國設立法律實體，只要該法律實體是由華僑華人實際控股，同樣可以要求MIGA對其投資中的政治風險進行擔保（但在該情形下華人還必須是東道國以外的其他締約國國民）。由此可以看出，在多數情況下華僑與擁有其他締約國國籍的華人以及由華僑華人創辦的海外企業能夠作為《多邊投資擔保機構公約》中的“合格投資者”，享有公約所規定的投資擔保權利。 

2.ICSID投資爭議解決機制對華僑華人的可適用性分析。根據《解決國家與他國國民之間投資爭議公約》，世界銀行在1966年成立了“解決投資爭議國際中心”（簡稱ICSID），專門負責通過調解或仲裁方式解決東道國政府與外國私人投資者之間的投資爭議。本公約第25條“合格投資者”條款明確規定“適用ICSID投資爭議解決機制的主體必須一方是東道國締約國，另一方是其他締約國國民”，這里的其他締約國國民是指具有東道國以外其他締約國國籍的自然人或法人，其中法人還包括雖然具有東道國國籍但受到其他締約國實際控制的法人，據此規定可以得出：（1）因為我國是《華盛頓公約》締約國，所以具有中國國籍的華僑能夠作為“合格投資者”將其自身與其他締約國政府之間的投資爭議提交ICSID解決；（2）對于外籍華人而言，如果具有除東道國以外的其他締約國國籍，同樣可將投資爭議提交ICSID解決；（3）由于ICSID仲裁庭依照國際法院對Belgiumv. Spain一案的判決，通常采用法人成立地或法人住所地兩種標準來確定投資者的法人國籍，而沒有采納法人設立人國籍標準[16]，因此華僑華人企業只需在東道國以外的其他締約國注冊成立法人或擁有法人住所地即可成為公約中的“合格投資者”。綜上所述，根據《解決國家與他國國民之間投資爭議公約》中關于適用主體條款的規定，華僑華人在多數情況下能夠成為公約的“合格投資者”，并有權將自身與東道國以外其他締約國政府之間的投資爭議提交ICSID解決，這是一種較為適合華僑華人主體特征的國際投資爭議解決方式，可在“一帶一路”沿線區域推廣適用。  

 

四、“一帶一路”背景下維護華僑華人 

海外投資權益的對策建議 

華僑華人是“一帶一路”倡議中的重要溝通“橋梁”和主要參與者，也是維護和拓展我國在“一帶一路”沿線海外利益的重要資源和力量，所以我國應當重視發揮華僑華人在“一帶一路”建設中的獨特優勢，通過完善立法、制度構建、修改協議等方式更好地支持和維護華僑華人在“一帶一路”中的海外投資權益。由于華僑華人一般長期定居國外，因此保護華僑華人的海外投資權益不僅要體現在國內相關法律法規的完善，還要充分依靠和發揮目前我國所參與的國際投資條約、國際貿易協議的功能、價值和作用，從國內和國際兩個方面共同推進華僑華人海外投資權益法律保障制度的建立和完善。 

（一）制定出臺國家層面的《華僑華人權益保障法》??雖然國際上很少有國家對保護海外僑民權益進行了專門性立法，但我國情況較為特殊，我國海外僑民數量現排名世界第一，華僑華人在我國改革開放、對外投資、外交事務中發揮著重要作用，已成為參與和推動我國經濟建設的中堅力量[17]。為此我國在2000年頒布實施了《中華人民共和國歸僑僑眷權益保護法》，并于2009年進行了一定修正，但是本法主要是對歸僑僑眷的國內權益進行規定，在保障華僑華人海外權益方面至今仍具有相當的滯后性和局限性。隨著華僑華人日益廣泛深入的參與國內和國際事務，所面臨海外安全事件也日益增多，尤其體現在人身利益和投資權益等方面，為此急需在國家層面制定出臺《華僑華人權益保障法》，通過頂層設計更好的保障華僑華人在我國境內和境外的合法利益，并以此為基礎，盡快建立起全方位且更加完善的華僑華人海外投資權益法律保障制度。 

建議制定出臺《華僑華人權益保障法》并具體規定以下內容：1.在總則中將投資權益列為華僑華人海外經濟利益的主要內容，確定保障華僑華人海外投資權益的重要性；2.我國將通過簽訂國際公約、國際投資貿易協議和采取領事保護等方式促進東道國政府充分保障華僑華人的海外人身安全和經濟利益，對于發生在東道國境內的投資爭議將會通過談判協商、斡旋調停、調查和解等方式促使東道國政府予以妥善解決；3.我國駐外外交機構及其工作人員有權利和義務采取適當措施保護當地華僑華人的人身安全和經濟利益，并對其開展的投資活動提供必要支持和幫助；4.針對我國領事保護立法的不完善，《華僑華人權益保障法》將對我國駐外使領館所需要承擔的領事保護義務進行詳細規定，將領事保護工作上升至國家層面，成為我國駐外使領館的一項法律義務，籍此加強對華僑華人海外權益的維護和保障。 

（二）調整我國海外投資法律法規的法律主體適用范圍??根據前文分析我國海外投資法律法規主要適用于國內企業或由國內企業控股的境外企業，并非適用于自然人、非中國企業以及不被國內企業控股的境外企業。這意味著華僑華人如果是以自然人、非中國企業或者不被中國企業控股的境外企業進行海外投資將不會受到我國法律的約束和保護。然而現實中，越來越多的中國公民正通過各種途徑將資金轉移至海外進行投資，并且很多海外華僑華人企業的投資資本原是來自中國境內[18]。伴隨“一帶一路”倡議的深入開展和國內居民收入的日益增長，將來會有更多的中國境內資金投資到“一帶一路”沿線各國市場之中，對于這種新情況和新形勢應當及時做出調整，盡快修改我國海外投資法律法規，可嘗試對于自然人投資者采用國籍＋永久居留權的認定標準，對于法律實體投資者實行注冊地＋“利益關聯性”的法律主體適用規則，將自然人的海外投資以及主要投資資本源自于中國境內但不被中國國內企業控股的境外企業納入到我國海外投資法律法規的適用范圍，從而一方面加強對來自于國內的海外投資資本的有效監管，維護好國內市場經濟秩序，防范金融市場風險發生；另一方面擴大對華僑華人海外投資權益的保護范圍，將我國海外投資法律法規的適用范圍及法律效力合理延伸至境外市場，對華僑華人以自然人身份或主要資本來自中國境內的海外投資活動給與更為廣泛地法律保護和法律監督。 

具體而言，建議盡早修改我國海外投資法律法規中的法律適用主體規則，其中包括：1.允許包括華僑在內的中國公民以自然人身份進行海外投資，并且自然人的海外投資受到國內投資法律法規和我國參加或簽署的國際公約、國際條約的保護；2.規定華僑華人利用中國境內資金以境外企業方式進行的海外投資活動，即使該企業不被中國國內企業控股，同樣會受到我國海外投資法律法規和國內市場監管部門的監督和保護；3.規定華僑華人在中國境外的居住國或第三國進行的投資受到我國與東道國簽署的雙邊投資協議或共同參加的國際投資公約的保護。 

（三）擴大國際投資貿易協議對華僑華人海外投資權益的保護范圍??通過與“一帶一路”沿線其他國家和地區政府簽署國際投資貿易協議是保障華僑華人海外投資權益的重要路徑。截至目前，我國已經與“一帶一路”中的21個國家簽署了標準化投資合作協議，主要用以加強不同國家之間的基礎設施建設規劃與技術標準體系對接。同時，為推進實現“一帶一路”沿線區域的投資自由化與貿易便利化，我國還與“一帶一路”中的11個國家簽訂了包含國際投資規則的自由貿易協議，例如中國和東盟自由貿易協議、中國和巴基斯坦自由貿易協議、中國和新加坡自由貿易協議等[19]。在如今越來越多的華僑華人投資“一帶一路”建設的情況下，我國與其他國家和地區進行國際投資貿易協議談判時更應注重保護華僑華人的海外投資權益，及時調整、修改或完善協議中的相關條款內容： 

1.在國際投資貿易協議中擴展自然人作為“合格投資者”的范圍。對于協議中的自然人“合格投資者”認定，我國應當與其他締約國協商不再將國籍作為唯一認定標準，而是可接軌國際慣例采取國籍＋永久居留權的雙重認定標準，在協議中具體規定“自然人投資者包括擁有締約國國籍的自然人以及依法獲得締約國永久居留權資格的外國公民”，以此擴大國際投資貿易協議的自然人適用主體范圍，讓更多華僑華人可以享有國際投資貿易協議中的各項權利。 

2.完善國際投資貿易協議中的“法律實體”定義。對于協議中的法律實體“合格投資者”認定，建議采用注冊地為主＋“利益關聯性”為輔的判定標準：一方面當前我國對法律實體投資者國籍的認定主要采取注冊地標準，在國際投資貿易協議中實行以注冊地為主的判斷標準符合我國《公司法》第一百九十一條的規定“本法所稱外國公司是指依照外國法律在中國境外設立的公司”，這有利于避免協議與我國現有法律法規產生法律適用沖突；另一方面，將“利益關聯性”標準作為補充有利于將主要投資資本來源于締約國或是由締約國實際控制的海外華僑華人企業納入協議的法律適用范圍，從而讓更多的位于締約國境外的華僑華人企業成為協議中的“合格投資者”，并受到協議的規制和保護。 

3.推廣適用MIGA多邊投資擔保制度與ICSID投資爭議解決機制。由于多邊投資擔保機構MIGA與國際投資爭議解決中心ICSID均實行較為寬松的“合格投資者”規定，所以我國政府應當在推進“一帶一路”倡議過程中注重宣傳推廣MIGA與ICSID所具有的機制優勢和適用方式，從而為沿線華僑華人提供穩定可靠的政治風險擔保和更加公平公正、高效便捷的國際投資爭議解決方式。對此特建議如下：一是在我國與其他非ICSID締約國的雙邊投資協議或區域性自由貿易協議中協商加入ICSID條款，以法律形式允許私人投資者將其與東道國政府之間的投資爭議提交ICSID解決，以此擴大ICSID機制在“一帶一路”沿線區域的適用范圍[20]；二是為防止ICSID締約國通過國內法審查以“裁決結果與國內法律法規及公共秩序相沖突”為借口或以“不放棄國家主權執行豁免原則”為理由拒絕承認和執行ICSID仲裁裁決[21]，未來在我國與“一帶一路”沿線其他ICSID締約國的雙邊投資協議或區域性自由貿易協議中有必要根據《華盛頓公約》第六十九條規定[22]，適時增設保證承認與執行ICSID仲裁裁決的“立法條款”，敦促各締約國盡快對ICSID仲裁裁決的承認與執行進行相應的國內立法，以使得ICSID仲裁裁決能夠切實得到各締約國的承認與執行；三是需要我國政府組織深入研究MIGA的投資擔保賠償制度以及ICSID的投資爭議解決機制和典型仲裁案例，以為“一帶一路”沿線中的華僑華人能夠充分利用兩大國際機構防范投資風險和解決投資爭議提供更加便利有效的法律操作指引。 

（四）在我國探索建立多元化國際投資爭議解決機制??構建“一帶一路”多元化國際投資爭議解決機制首先需要及時修訂我國《仲裁法》，盡早建立起法治化、國際化、現代化的仲裁制度，讓更多投資者自愿選擇我國為國際商事仲裁目的地；其次，通過法律途徑在多種糾紛解決方式之間建立起長效銜接機制，例如在司法訴訟中前置協商與調解程序、完善“訴調對接”平臺和訴訟與仲裁銜接制度、改革商事仲裁司法監督制度等，通過有機銜接推進實現多元化國際投資爭議解決機制的制度化、規范化、系統化，逐步建立起多元化國際投資爭議解決機制的制度體系；再次，應當借助中國自由貿易試驗區這個“制度特區”率先試行臨時仲裁制度與在線仲裁模式，利用臨時仲裁制度所具有的當事人意思自治特點和高度靈活特性，更加自主、高效、便捷的解決當事人之間的投資爭議，并以此助力營建良好的“一帶一路”法治營商環境，并且通過在線仲裁有效提升我國商事仲裁的信息化、數字化、智能化水平，以此加快“一帶一路”國際投資爭議解決中心的建立與完善；最后，要重視發揮商業協會組織的協調、協商、調解作用，華僑華人在“一帶一路”沿線開展投資貿易離不開國內外商業協會的支持和幫助，特別是一些由華僑華人組成的僑商協會，一方面這些商業協會對國際投資規則與國際投資爭議具有熟知優勢，能夠作為中立者更加公平公正的化解矛盾和解決糾紛，另一方面商業協會多是由當地企業家自行聯合發起并組織的，其自身具有自治性、自愿性、權威性等內在屬性[23]，由其從中進行協調、協商、調解將更易得到當事人的理解和尊重，這有利于促進投資爭議的妥善解決。總之，建立多元化國際投資爭議解決機制是為華僑華人在內的“一帶一路”沿線各國投資者提供更加完善的投資糾紛解決法律服務，以此更好地推動“一帶一路”沿線經貿合作的繁榮發展。 

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[1]我國對華僑華人主體概念有著明確的法律界定和政策解釋。《中華人民共和國歸僑僑眷權益保護法》第二條規定“華僑是指定居在國外的中國公民”；中國國務院僑務辦公室官方定義“外籍華人是指已加入外國國籍的原中國公民及其外國籍后裔；中國公民的外國籍后裔”。參見張秀明：《華僑華人相關概念的界定與辨析》，《華僑華人歷史研究》，2016年第2期。 

[2]人民網：《政協委員建言“一帶一路”戰略：用好4000萬華僑華人資源》，http://politics.people.com.cn/n/2015/0304/c70731-26634839.html。 

[3]劉勇：《“一帶一路”投資風險及其法律應對—以“尤科斯訴俄羅斯案”為視角》，《環球法律評論》，2018年第1期。 

[4]林燦鈴：《論華僑權益的法律保護》，《暨南學報》，2014年第11期。 

[5]中國新聞網：《華僑權益保護需求日益突出代表委員再論國家立法》，http://www.chinanews.com/gn/2018/03-12/ 8466142.shtml。 

[6]高軒：《論華僑權益保護制度的法治化問題》，《東南亞研究》，2014年第5期。 

[7]白志健：《為推進華僑權益保護立法而努力》，《中國人大》，2016年第11期。 

[8]雖然國家發展和改革委員在《境外投資項目核準和備案管理辦法》（2014）、《企業境外投資管理辦法》（2018）中將“合格投資者”范圍擴展至中國境內企業及其控股的境外企業，但是在“一帶一路”沿線中華僑華人開辦的境外企業很少是由中國國內企業實際控股，即使有部分投資資本是來自于中國境內，所以修訂后的我國海外投資法律法規對華僑華人境外企業的適用范圍依然十分有限。 

[9]劉笑晨：《中國海外投資保險法律制度研究—基于“一帶一路”倡議和全球治理理論視角》，《財經問題研究》，2018年第4期。 

[10]劉曉偉、秦肯：《借助國際組織平臺推進“一帶一路”建設—以中國出口信用保險公司為例》，《公共外交季刊》，2018年第1期。 

[11]莫妮卡·海曼、季燁：《國際法與涉及中國的投資爭端解決》，《國際經濟法學刊》，2009年第4期。 

[12]商務部：《中國已與“一帶一路”沿線56個國家簽署投資協定》，http://www.mofcom.gov.cn/article/difang/201606/20160601331178.shtml。 

[13]李玉梅、桑百川：《國際投資規則比較、趨勢與中國對策》，《經濟社會體制比較》，2014年第1期。 

[14]梁清華：《論我國合格投資者法律制度的完善—從法定條件到操作標準》，《證券市場導報》，2015年第2期。 

[15]王軍杰：《論“一帶一路”沿線投資政治風險的法律應對》，《現代法學》，2018年第3期。 

[16]陳致中：《國際法案例》，法律出版社，1998年，第404～406頁。 

[17]王輝耀：《國際人才藍皮書：海外華僑華人專業人士報告》，社會科學文獻出版社，2014年，第5~7頁。 

[18]國家信息中心：《“一帶一路”貿易合作大數據報告2018》，http://www.sic.gov.cn/News/553/9207.htm。 

[19]薛榮久、張斌濤：《WTO與“一帶一路”規則的構建》，《國際貿易》，2017年第12期。 

[20]截至2018年，“一帶一路”沿線區域還有泰國、印度、越南等16個國家尚未加入《華盛頓公約》，他們與我國有著密切的經貿往來，但是由于并非ICSID締約國，目前尚無法利用ICSID機制解決其本國政府與外來私人投資者之間的投資爭議。 

[21]楊玲：《論條約仲裁裁決執行中的國家豁免——以ICSID裁決執行為中心》，《法學評論》，2012年第6期。 

[22]《華盛頓公約》第六十九條規定“每一締約國應采取使本公約的規定在其領土內有效所必需的立法或其他措施。” 

[23]趙良宇：《近代商業組織的嬗變與城市社會變遷》，《河南師范大學學報（哲學社會科學版）》，2010年第4期。